Dijkman & van Doorn | notariaat-estate planning

De kunst van het nalaten

‘Ongedaan maken’ van de wettelijke verdeling

Wat is de wettelijke verdeling?

Als iemand overlijdt die een partner én een of meer kinderen achterlaat, gaan alle bezittingen en schulden automatisch over op de partner (‘de langstlevende’).

De kinderen zijn weliswaar ook erfgenaam, maar zij houden hun vaderlijk of moederlijk erfdeel tegoed van de langstlevende in de vorm van een geldvordering. Die geldvordering kunnen zij pas opeisen als de langstlevende overlijdt, failliet gaat of in de schuldsanering belandt.

Deze regeling staat in art. 4:13 BW en wordt de wettelijke verdeling genoemd.

Wanneer geldt de wettelijke verdeling?

De bovenstaande regels zijn van toepassing als iemand op of na 1 januari 2003 is overleden, tenzij de overledene in zijn testament iets anders heeft bepaald. Of tenzij de langstlevende de wettelijke verdeling ‘ongedaan maakt’ op grond van art. 4:18 BW. Daarover gaat deze blog.

Met een partner wordt hier een echtgenoot, echtgenote of geregistreerde partner bedoeld. Samenwonen is dus niet genoeg om op grond van de wet automatisch erfgenaam te zijn. Zelfs niet als er een samenlevingscontract was opgesteld; daarvoor is (ook) een testament nodig.

Deze regels gelden niet alleen als de langstlevende de andere ouder van de kinderen is, maar ook als de langstlevende een stiefouder is. In dat geval is direct het wilsrecht van art. 4:21 BW toepassing, op grond waarvan de kinderen kunnen verlangen dat bezittingen uit de nalatenschap aan hen worden overgedragen. De stiefouder houdt van die bezittingen dan wel het vruchtgebruik.

De langstlevende krijgt alles

Bij de wettelijke verdeling gaan alle bezittingen en schulden over op de langstlevende. De kinderen moeten wachten op hun vaderlijk of moederlijk erfdeel. In veel gevallen is dit de bedoeling: ‘We hebben het samen opgebouwd. De langstlevende krijgt alles en mag alles opmaken. Pas als er daarna nog wat over is, komen de kinderen aan de beurt,’ zeggen veel stellen als ze bij de notaris aan tafel zitten.

Niet altijd de bedoeling

Soms willen de erfgenamen niet dat alles naar de langstlevende gaat. Bijvoorbeeld als de langstlevende in een verpleeghuis woont en één van de kinderen het ouderlijk huis wil overnemen. Of als er een onderneming is die moet worden voortgezet door een of meer kinderen. Het is dan onhandig – en vaak fiscaal onaantrekkelijk – om die woning of die onderneming ‘via de langstlevende’ bij een kind terecht te laten komen.

In die gevallen kan de wettelijke verdeling ongedaan gemaakt worden. De langstlevende en de kinderen zijn dan nog steeds met z’n allen erfgenaam, ieder voor een gelijk deel, maar de nalatenschap blijft onverdeeld. De erfgenamen kunnen de nalatenschap vervolgens zelf ‘handmatig’ verdelen. Ze kunnen dan bijvoorbeeld de woning (vrij van overdrachtsbelasting) of de onderneming (wellicht met toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling) aan een kind toedelen. Voor sommige fiscale regelingen is het belangrijk dat die verdeling binnen twee jaar na het overlijden plaatsvindt.

Wat is het fiscale voordeel?

Dat hangt af van de situatie. We geven twee voorbeelden.

Als de langstlevende eerst de woning verkrijgt op grond van de wettelijke verdeling en hem vervolgens verkoopt en levert aan een kind, moet er overdrachtsbelasting worden betaald over de waarde van de woning. Wordt de wettelijke verdeling ongedaan gemaakt en de woning vervolgens toegedeeld aan het kind, dan hoeft er geen overdrachtsbelasting te worden betaald.

Voorbeeld

Kort na het overlijden van vader kan moeder niet meer thuis blijven wonen. Zij gaat naar een verpleeghuis. Op grond van de wettelijke verdeling is de woning overgegaan op moeder. Die woning heeft een marktwaarde van € 300.000. Zoon koopt in 2020 het ouderlijk huis van moeder. Hij moet 2% van 300.000, ofwel € 6.000 overdrachtsbelasting betalen. Maakt moeder de wettelijke verdeling ongedaan, dan kan de woning vrij van overdrachtsbelasting aan de zoon worden toegedeeld.

Als de langstlevende een onderneming erft is daarop mogelijk de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) van toepassing. Op grond van die regeling hoeft er over de waarde van de onderneming niet of nauwelijks erfbelasting te worden betaald. De waarde van de onderneming vertaalt zich echter ook in de vorderingen die de kinderen op de langstlevende krijgen. En op die vorderingen is de BOR niet van toepassing. Op die manier wordt door de wettelijke verdeling toch nog een groot deel van de onderneming belast met erfbelasting! Wordt de wettelijke verdeling ongedaan gemaakt en wordt de onderneming vervolgens toegedeeld aan een of meer erfgenamen, dan kan de waarde van de onderneming in bepaalde gevallen volledig onder de BOR gebracht worden.

Voorbeeld

Vader heeft een onderneming in de vorm van een BV. De aandelen zijn € 900.000 waard. Op grond van de wettelijke verdeling verkrijgt moeder alle aandelen; hierop is de BOR van toepassing. Elk van beide kinderen krijgt echter een vordering op moeder van € 300.000. Op die € 600.000 is de BOR niet van toepassing! De erfbelasting daarover kan oplopen tot 20% van € 600.000, ofwel € 120.000.

Maakt moeder de wettelijke verdeling ongedaan, dan kunnen de aandelen worden verdeeld over de drie erfgenamen. Als zij de aandelen vervolgens ten minste vijf jaar in hun bezit houden en ook voldoen aan de andere eisen die gelden voor de BOR, dan hoeft over de volle € 900.000 geen erfbelasting te worden betaald.

Snel handelen!

Alleen de langstlevende kan de wettelijke verdeling ongedaan maken. De kinderen kunnen dat dus niet doen. Om de wettelijke verdeling ongedaan te maken moet binnen drie maanden na het overlijden een notariële akte worden gepasseerd én moet die akte zijn ingeschreven in het boedelregister van de rechtbank waar de laatste woonplaats van de overledene onder valt. Ook die inschrijving moet dus binnen de driemaandstermijn zijn voltooid! Die termijn kan niet worden verlengd.

De langstlevende wordt afhankelijk

Als de wettelijke verdeling ongedaan gemaakt is, moet de nalatenschap door alle erfgenamen samen worden verdeeld. Daarbij zijn alle erfgenamen gelijkwaardig. Zij moeten het met z’n allen eens worden over de verdeling. Als één van de erfgenamen dwars ligt, is er dus een probleem.

Als de langstlevende niet afhankelijk wil worden van de kinderen, is het raadzaam dat de kinderen vóór het ongedaan maken van de wettelijke verdeling een onherroepelijke algemene boedelvolmacht aan de langstlevende geven, waarin aan hem of haar uitdrukkelijk de bevoegdheid wordt toegekend om de nalatenschap geheel naar eigen inzicht te verdelen.

Als een kind na de ongedaanmaking (onverwacht) overlijdt, zijn de erfgenamen afhankelijk van de medewerking van de erfgenamen van dat kind! Bijvoorbeeld van de schoonzoon of schoondochter.

Risico voor de kinderen

Als de wettelijke verdeling van toepassing is, gaan alle bezittingen én schulden over op de nalatenschap. Schuldeisers van de nalatenschap kunnen de kinderen dan niet aansprakelijk stellen voor een eventueel tekort. Dit staat in art. 4:14 BW. Als de wettelijke verdeling ongedaan gemaakt wordt, geldt dat wetsartikel echter niet meer!

Om die aansprakelijkheid te voorkomen, kunnen de kinderen de nalatenschap beneficiair in plaats van zuiver aanvaarden. Ook in verband daarmee is het belangrijk dat er vooraf een volmacht wordt opgesteld, omdat art. 4:195 BW bepaalt dat alle erfgenamen de nalatenschap in principe samen moeten vereffenen als een of meer erfgenamen beneficiair hebben aanvaard.

Kosten

Het ongedaan maken van de wettelijke verdeling en het ‘handmatig’ verdelen van de nalatenschap is behoorlijk complex. Alle erfgenamen moeten worden voorgelicht over de gevolgen, de fiscale gevolgen moeten in kaart worden gebracht, er moet een akte van ongedaanmaking worden opgesteld, er moet een akte van verdeling worden opgesteld en vaak moeten er ook volmachten worden opgesteld. Bovendien moet er griffierecht worden betaald aan de rechtbank en zijn er kosten van het kadaster als de verdelingsakte moet worden ingeschreven. Het is dus belangrijk om vooraf een goede inschatting te maken of het (fiscale) voordeel weg opweegt tegen de kosten.

Tot besluit

Het ongedaan maken van de wettelijke verdeling kan interessant zijn, zeker ook fiscaal, maar het is niet zonder risico’s en kosten. Bovendien is het belangrijk om zeer snel te handelen, want de procedure (het passeren van de notariële akte en inschrijven daarvan bij de rechtbank) moet binnen drie maanden zijn afgerond (de daarop volgende handmatige verdeling niet). Bovendien is het advies dat alle kinderen vóór die tijd een volmacht geven aan de langstlevende als die niet afhankelijk wil worden van de kinderen.

Het is dus verstandig dat de langstlevende zich zo spoedig mogelijk – liefst binnen één maand – nadat zijn of haar partner is overleden laat voorlichten door een notaris en daarmee niet wacht tot het laatste moment!

Zeker als er sprake is van een onderneming, is het raadzaam om de verdeling te laten begeleiden door een gecertificeerde estate planner en een accountant met de nodige kennis en ervaring op dit gebied, ook omdat er (ingrijpende) gevolgen voor de inkomstenbelasting kunnen zijn.